SEÑOR MINISTRO:
El Sr. XXX en su presentación de fecha 5 de febrero de 2004 solicitó: “Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia, con relación al Expediente Nº 450/2004, a fin de interponer sus buenos oficios para solicitar un Dictamen de la Abogacía del Tesoro con respecto a mis derechos de obtener la jubilación Ordinaria Automática solicitada, teniendo en cuenta mi antigüedad de 37 años de funcionario público...”.

A continuación realizamos las siguientes observaciones:

A. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER DOCTRINARIO

A.1. Origen de la institución de la Jubilación
La institución de la jubilación tiene sus orígenes en los países europeos y surgió para proteger a los empleados públicos. Entre sus antecedentes se cita a la ley francesa de retiros y pensiones para el personal de la administración pública, sancionada en 1853. Esta ley, a su vez, tiene sus raíces en las medidas administrativas que se remontan a los tiempos que precedieron a la Revolución Francesa (Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XVII, pág. 57).

A.2. Definición del término “jubilación”
En primer lugar debemos mencionar que etimológicamente hablando el vocablo jubilación deriva de la palabra latina “iubilatio-onis” que quiere decir “acción y efecto de jubilar o jubilarse”. Por su parte, jubilar “iubilare” significa: “eximir del servicio, a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándose pensión vitalicia o recompensa de los servicios prestados” (Villegas Basavilbaso, Benjamín. Derecho Administrativo. Tomo III, pág. 496).

La definición dada por dos autores de renombre es la siguiente: 1) Rafael Bielsa considera: “...La jubilación consiste en la continuación, por parte del Estado, de la remuneración correspondiente al funcionario que cesó en el ejercicio de sus funciones por inhabilidad física, habiéndose cumplido las condiciones legales” (Derecho Administrativo. Tomo II. Pág. 187); y 2) Miguel Marienhoff por su parte explica: “...La jubilación puede conceptualizarse y definirse como la retribución periódica y vitalicia que otorga el Estado a quienes, habiéndole servido durante determinado lapso, dejan el servicio por haber llegado a la edad establecida –o por haberse imposibilitado físicamente- y han cumplido con los aportes respectivos...” (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B. Pág. 331).

A.3. El Acto Administrativo Jubilatorio
Otro punto que debemos considerar es el acto administrativo jubilatorio. Sobre el acto administrativo en sí, Manuel Peña Villamil sostiene: “...El acto administrativo en sentido restringido es el llamado acto administrativo puro y debe serlo así, desde el punto de vista formal y material, es decir, por su forma y contenido. De acuerdo con este criterio, definiremos el acto administrativo en sentido restringido como toda declaración concreta y unilateral de voluntad, emanada de un organismo administrativo, generadora de efectos jurídicos individuales...” (Derecho Administrativo. Tomo III. Pág. 146) (el subrayado es nuestro).

El Profesor Salvador Villagra Maffiodo al clasificar los actos administrativos en declarativos y constitutivos explica: “...El acto es declarativo cuando no hace más que expresar el derecho o la obligación preexistente, por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias...Ejemplos de acto declarativo son el decreto por el cual se concede (debiera decirse se declara adquirida) jubilación a una determinada persona por haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso...” (Principios de Derecho Administrativo. Pág 80) (el subrayado es nuestro).

A.4. La Jubilación como derecho adquirido
Miguel Marienhoff al reflexionar sobre los derechos adquiridos sostiene: “...Cumplido por el funcionario o por el empleado público los requisitos mencionados (años de servicio, edad, y aportes), el derecho a la jubilación adquiere la calidad de “derecho adquirido”, que se rige por la ley vigente en el momento en que tal adquisición quedó cumplida...Va de suyo que los derechos patrimoniales adquiridos no pueden ser alterados por las leyes: la Constitución se opone a ello. Es obvio que para que un derecho exista en nuestro patrimonio, no es menester que ese derecho sea “ejercido”: basta con que sea “adquirido” (Op. cit. Tomo III-B. Pág. 349-350) (el subrayado es nuestro).

José Roberto Dormí cuando habla de la “Responsabilidad Estatal”, aclara los fundamentos jurídicos de esta responsabilidad. Explica: “...Los derechos individuales reconocidos en la Constitución Nacional...constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnización, cuando se vulneran los límites reglamentarios...De esta manera la Constitución brinda el fundamento jurídico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos cause un perjuicio especial a un administrado, en violación a los derechos que la misma Constitución consagra...” (Derecho Administrativo. Pág. 694)

A.5. Doctrina nacional sobre el Instituto de la Jubilación
En el mes de febrero del año 1991 el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales (II Sección, Derecho Administrativo, Tributario e Internacional) en su opinión consultiva relativa a la Jubilación del funcionario público manifestó: “...Nuestro principal ordenamiento garantiza el derecho de propiedad y protege la asignación cuestionada , en razón de que esa cuantía o importe integra el patrimonio del jubilado...El jubilado es un cesado que ha adquirido derechos irrevocables. Los haberes pasivos por sus pasados servicios integran su patrimonio y sólo el beneficiario tiene la opción de disponer de tal recurso...jubilación es la remuneración de lo que pertenece al mismo jubilado por aportes realizados durante el tiempo fijado en la ley. Es el resultado del sistema de seguridad social, que se concreta en la pensión por el tiempo restante de vida del jubilado. Constituyen haberes de retiro, pasivos, del trabajador público o privado. La cuantía o importe se percibe, sin esfuerzo; no es una remuneración por un trabajo o servicio actual, sino haberes de retiro por servicios pasados, que constituyen un derecho de propiedad del jubilado...” (el subrayado es nuestro).

Al comentar esta opinión consultiva el Dr. Pangrazio sostiene: “...La jubilación es propiedad del jubilado y no sueldo. Propiedad es el conjunto de derechos que corresponde a su titular sobre determinados bienes. El haber jubilatorio integra el patrimonio del beneficiario...” (Derecho Administrativo. Tomo II. Pág. 842).

A.6. Conclusiones
1. La jubilación es una retribución que da el Estado a quienes dejan el servicio público por llegar a determinada edad o por razones de salud y que han aportado durante los años de servicios requeridos.

2. Cumplido los años de servicio, edad y aportes el derecho a la jubilación adquiere la calidad de “derecho adquirido”, que se rige por la ley vigente en el momento en que tal adquisición quedó cumplida.

3. El acto administrativo jubilatorio es un acto administrativo declarativo que solamente manifiesta el “derecho adquirido”. Este derecho preexistente, nace cuando el servidor público cumple los requisitos establecidos en la ley.

4. Existe un derecho de propiedad por parte de la persona sobre su jubilación. La jubilación integra el patrimonio de esta persona.

B. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER JURISPRUDENCIAL

B.1. Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo y Sentencia N° 278 de fecha 27 de septiembre de 1994 sostuvo: “...Concordante con lo aseverado por el señor Fiscal General del Estado, en su dictamen N° 2097/93, el Haber Jubilatorio pasa a integrar el patrimonio privado de quien ha cumplido los requisitos legales y reglamentarios vigentes en materia. Es así que el aporte jubilatorio por el futuro beneficiario, constituirá una suerte de ahorro programado por un tiempo determinado que marca la ley, para luego producirse una devolución de los mismos a su titular una vez producida su renuncia o cesado...En conclusión, fundado en las consideraciones vertidas precedentemente, considero que el art...transcripto...vulnera la garantía constitucional de la igualdad e intangibilidad del patrimonio jubilatorio consagrado por nuestra actual Carta Magna, porque de no ser así se producirá un enriquecimiento sin causa de la administración en detrimento del administrado...”.

En otro caso, en el Acuerdo y Sentencia N° 722 de fecha 22 de diciembre de 1997, la Corte Suprema ratificó su criterio anterior al concluir: “...reúne los requisitos de años de servicios prestados (antigüedad) y aportes exigidos por Ley para hacerse merecedor de la Jubilación (36 años y 6 meses de trabajo en la Universidad Nacional de Asunción). Habiendo cumplido su obligación de aportar por el tiempo legalmente previsto adquirió el derecho. La jubilación, parte integrante del patrimonio de las personas, está fundada sobre los aportes durante la realización de un trabajo lícito, por el tiempo establecido. Está protegida por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad...”

B.2. Tribunal de Cuentas – Primera Sala
El Tribunal de Cuentas, Primera Sala, en su Acuerdo y Sentencia N° 108/94 expresó: “...la Resolución (que acuerda jubilación), tiene carácter declarativo, porque el derecho se constituyó automáticamente al reunir el interesado los requisitos de edad, años de aporte y servicios, y por consecuencia de esto, al dictarse ingresó al patrimonio del recurrente un derecho adquirido cierto, líquido y exigible...”.

B.3. Conclusiones
1) La jubilación es propiedad del jubilado, pasa a integrar su patrimonio, constituye un derecho adquirido que nace por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (aportes, años de servicios y edad).

2) No reconocer la jubilación atenta contra la garantía constitucional de la igualdad y de la inviolabilidad de la propiedad privada (intangibilidad del patrimonio jubilatorio).

3) Al no reconocer la jubilación, la Administración Pública incurre en enriquecimiento sin causa.

C. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER LEGAL

C.1. Disposiciones Legales
El Decreto Ley N° 11.308/37, en su Artículo 1° establece: “La jubilación ordinaria se acordará al empleado que haya prestado cuando menos treinta años de servicios y después de cincuenta años de edad para los hombres y cuarenta y cinco para las mujeres...”.

La Ley Nº 2.344/03, “QUE APRUEBA EL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN PARA EL EJERCICIO FISCAL 2004”, en su Artículo 127º dispone: “El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda, procederá a disponer la jubilación automática de todos los funcionarios de los organismos y entidades del Estado que durante el Ejercicio 2004, cumplan con los requisitos establecidos en la Ley...” .

C.2. Análisis de las disposiciones legales
Conforme a las normas trascriptas, la administración tiene la facultad de jubilar de oficio (en forma automática) a aquellos funcionarios que han cumplido los requisitos establecidos en la ley (45 y 50 años, 30 años de servicios aportados) para acogerse a la jubilación ordinaria, salvo caso que considere necesario que el funcionario continúe prestando servicios.

En ese sentido, la doctrina –tal como lo señalamos más arriba- es uniforme ya que considera que la jubilación ordinaria se perfecciona cuando el funcionario reúne los requisitos establecidos en la ley (TIEMPO DE SERVICIO, EDAD Y APORTE AL FONDO JUBILATORIO). En principio constituye un derecho y por ende se presume que la jubilación no extingue la relación de empleo público, salvo que una norma positiva expresa, así lo disponga.

Por último, reiteramos que reunidos los requisitos legales la jubilación adquiere la calidad de “derecho adquirido”, rigiéndose por la ley vigente en el momento en que tal adquisición quedó cumplida.

En el caso de autos, ya sea que el recurrente haya solicitado su jubilación ordinaria o la Administración la esté tramitando de oficio (jubilación ordinaria automática), lo que debe quedar claro es que corresponde la aplicación de las normas vigentes al tiempo en que la jubilación se convirtió en un derecho adquirido.

CONCLUSIÓN GENERAL: En base a las consideraciones efectuadas esta Abogacía del Tesoro entiende que la solicitud de jubilación ordinaria del Sr. XXX, debe regirse por las leyes vigentes al momento en que se reunieron los requisitos -Tiempo de Servicio, Edad y Aporte- establecidos en la ley (Decreto Ley Nº 11.308/37).

A tal efecto, corresponde la derivación del presente expediente a la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones.

Es mi dictamen.