| SEÑOR MINISTRO:
El Sr. XXX en su presentación de fecha 3 de mayo de
2002 solicitó:
“Reconsideración Exp. Jubilación”.
Señaló como observación lo siguiente:
“Ejerzo la docencia en forma ininterrumpida desde
el año 1958 hasta la fecha. Actualmente me desempeño
en la facultad de Ciencias Económicas UNA como Profesor
Titular en dos secciones y tengo una misma remuneración
en c/u desde el 01-06-00 hasta hoy. Por Resolución
N° 767/99 me fue denegada la Jubilación Ordinaria
solicitada teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda,
con posterioridad a dicha Resolución, cambió
de parecer con Dictámenes de la Abogacía del
Tesoro N° 475 del 22 de mayo de 2001 y N° 1048 del
19 de septiembre de 2001 en cuestiones idénticas a
mi caso particular, solicito la Revisión de las actuaciones
del Exp. N° 9200 y me sea reconocida la propiedad que
legítimamente me corresponde...”.
Tal y como lo señala el Sr. XXX, por Resolución
M.H. N° 767 del 21 de mayo de 1999, se le denegó
su solicitud de jubilación ordinaria. La denegatoria
se fundó en el criterio imperante en ese momento de
la no correspondencia de la llamada “doble jubilación”.
El recurrente agregó a su presentación del
3/05/02 una fotocopia de la liquidación de su sueldo
del mes de abril del corriente año, en su calidad de
docente de la Facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional de Asunción.
A continuación realizamos consideraciones de carácter
legal, jurisprudencial, doctrinario y económico, y
contemplamos casos resueltos en sede administrativa y en sede
judicial con el objeto de fundamentar nuestra actual posición
que creemos más justa.
a. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER LEGAL
a.1. Disposiciones Legales
La Constitución Nacional en el Artículo 46°
establece: “Todos los habitantes de la República
son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones...”.
El Artículo 105° dispone: “Ninguna
persona podrá percibir como funcionario o empleado
público, más de un sueldo o remuneración
simultáneamente, con excepción de los que provengan
del ejercicio de la docencia”. El Artículo
109° establece: “Se garantiza la propiedad
privada...La propiedad privada es inviolable. Nadie puede
ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia judicial,
pero se admite la expropiación...que será determinada
en cada caso por ley”.
La Ley de Organización Administrativa en su Artículo
251° establece: “Los jubilados que
vuelvan a ocupar un empleo o cargo público rentado,
fuese nacional o municipal, sin excepción, deberán
optar entre la jubilación o la remuneración
del cargo o empleo que acepten ingresando a los fondos de
jubilaciones y pensiones el importe de la retribución
que dejen de percibir”.
El Decreto Ley N° 7.648/45, “Por
el cual se modifican y se crean algunas disposiciones a los
Decretos-Leyes Nºs 11.308 y 6.436 de Jubilaciones de los Funcionarios
Administrativos y Miembros del Magisterio Nacional, respectivamente”,
en su Artículo 4° dispone: “Los
que después de obtener la jubilación ordinaria,
ocuparen nuevamente cargos en la docencia o en la Administración
Pública tendrán derecho a optar por la jubilación
o por el sueldo que le corresponde, de acuerdo a lo dispuesto
en el Art. 251 de la Ley de Organización Administrativa”.
La Ley N° 200/70, “Que establece
el Estatuto del Funcionario Público”, en el Artículo
41° expresaba: “Ningún funcionario
podrá percibir dos o más sueldos del Estado
o de la Municipalidad...”. El Artículo 42°
disponía: “Exceptúase de la disposición
del artículo anterior a la docencia siendo ésta
compatible con cualquier otro cargo toda vez que no entorpezca
el cumplimiento de las funciones respectivas”.
La Ley N° 700/96 que reglamenta el Artículo
105° de la Constitución Nacional, establece la
prohibición de la doble remuneración salvo ejercicio
de la docencia.
La Ley N° 1291/87, “Orgánica
de la Universidad Nacional de Asunción”, en su
Artículo 86° establece: “Tienen
derecho a jubilación ordinaria completa, los profesores
que hayan ejercido la docencia universitaria durante veinte
años y después de haber cumplido los cuarenta
y cinco años de edad”.
a.2. Análisis de las disposiciones legales
Lo primero que debemos mencionar es que tanto las disposiciones
establecidas en la Ley N° 200/70 –Artículo
41° y 42°- como en la Constitución Nacional
–Artículo 105° y en la Ley N° 700/96,
no fueron trasgredidas por el recurrente porque estas normas
establecen la compatibilidad del ejercicio de la docencia
en forma simultánea con el desarrollo de otra actividad
pública rentada. Es decir, el ejercicio de ambas funciones
era y es compatible (ejercicio simultáneo).
Por otro lado, cuando el recurrente obtuvo su haber jubilatorio,
tampoco se encontró en una situación de violación
de la Ley de Organización Administrativa –Artículo
251°- porque ya venía ejerciendo la docencia universitaria.
Ello significa que no se perfeccionaba la figura tipificada
en el citado Artículo que se refiere a la situación
del jubilado que vuelve a ingresar a la función pública.
Además, sobre este punto la Abogacía del Tesoro
ha sentado postura considerando que la aplicación de
esta disposición debe exceptuarse para los docentes,
ya que los mismos al momento de jubilarse en la Administración
Pública o en la Policía Nacional o en la Fuerzas
Armadas tienen más tiempo y cuentan con más
experiencia para el ejercicio de la docencia, situación
que sí se les permitió cuando se encontraban
en actividad (ejercicio simultáneo).
La Ley N° 1291/87, “Orgánica
de la Universidad Nacional de Asunción”, claramente
establece en el Artículo 86º los requisitos
necesarios para acceder a una jubilación completa y
que son: ejercicio de la docencia durante 20 años y
haber cumplido 45 años de edad. Por supuesto, a esto
se suma el hecho de haber aportado durante todos los años
de servicio. En el presente caso, según el Informe
del Departamento de Fojas de Servicio de la Dirección
General de Jubilaciones y Pensiones –N° 3640 del
19/05/97- el Señor XXX cuenta con 22 años y
8 meses de servicios prestados en la docencia universitaria.
Con la fotocopia de su Cédula de Identidad se constata
que el mismo actualmente tiene más de 60 años.
Por lo tanto, cumple con los requisitos señalados en
la ley para obtener una jubilación ordinaria como docente
universitario.
Es importante señalar, que no existe norma jurídica
que impida al servidor público que ha cumplido con
los requisitos legales, obtener dos jubilaciones. Además,
hemos demostrado que el Artículo 251° de la Ley
de Organización Administrativa contempla otra situación,
distinta a la que se presenta en autos.
Por último, debemos mencionar que las disposiciones
constituciones relativas a la igualdad y a la propiedad privada
serán analizadas más adelante.
a.3. Conclusiones
En base a las consideraciones legales realizadas concluimos:
1) Conforme al Artículo 86° de la Ley N° 1291/87,
“Orgánica de la Universidad Nacional de Asunción”,
el recurrente cumple con los requisitos establecidos para
acceder a la jubilación completa relativos a los años
de servicios y edad requerida (además del aporte).
2) No existe norma positiva que prohíba al recurrente
percibir dos jubilaciones en forma simultánea, máxime
cuando, por un lado, la norma le autoriza el ejercicio de
la docencia, y por el otro, le obliga al pago del aporte para
la caja jubilatoria.
b. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER JURISPRUDENCIAL
b.1. Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo y Sentencia N°
278 de fecha 27 de septiembre de 1994 sostuvo: “...Concordante
con lo aseverado por el señor Fiscal General del Estado,
en su dictamen N° 2097/93, el Haber Jubilatorio pasa a
integrar el patrimonio privado de quien ha cumplido los requisitos
legales y reglamentarios vigentes en materia. Es así
que el aporte jubilatorio por el futuro beneficiario, constituirá
una suerte de ahorro programado por un tiempo determinado
que marca la ley, para luego producirse una devolución
de los mismos a su titular una vez producida su renuncia o
cesado...En conclusión, fundado en las consideraciones
vertidas precedentemente, considero que el art...transcripto...vulnera
la garantía constitucional de la igualdad e intangibilidad
del patrimonio jubilatorio consagrado por nuestra actual Carta
Magna, porque de no ser así se producirá un
enriquecimiento sin causa de la administración en detrimento
del administrado...”.
En otro caso, en el Acuerdo y Sentencia N° 722 de fecha
22 de diciembre de 1997, la Corte Suprema ratificó
su criterio anterior al concluir: “...reúne
los requisitos de años de servicios prestados (antigüedad)
y aportes exigidos por Ley para hacerse merecedor de la Jubilación
(36 años y 6 meses de trabajo en la Universidad Nacional
de Asunción). Habiendo cumplido su obligación
de aportar por el tiempo legalmente previsto adquirió
el derecho. La jubilación, parte integrante del patrimonio
de las personas, está fundada sobre los aportes durante
la realización de un trabajo lícito, por el
tiempo establecido. Está protegida por la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad...”
b.2. Tribunal de Cuentas – Primera Sala
El Tribunal de Cuentas, Primera Sala, en su Acuerdo
y Sentencia N° 108/94 expresó: “...la
Resolución (que acuerda jubilación), tiene carácter
declarativo, porque el derecho se constituyó automáticamente
al reunir el interesado los requisitos de edad, años
de aporte y servicios, y por consecuencia de esto, al dictarse
ingresó al patrimonio del recurrente un derecho adquirido
cierto, líquido y exigible...”
En el mismo sentido, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala,
en el Acuerdo y Sentencia N° 22 de fecha 8 de abril de
1997, mantuvo su pensamiento al sostener: “...es
lógico concluir que la jubilación por los servicios
prestados al Estado como docente, es legítima y no
se excluye con aquella obtenida del ejercicio de otra función
pública, puesto que de no reconocerlo de esta forma,
se incurrirá en enriquecimiento ilícito por
parte del Estado en detrimento del administrado, es lo que
sucede con la resolución impugnada por el actor, la
que claramente vulnera la garantía constitucional de
la igualdad e intangibilidad del patrimonio jubilatorio...”
b.3. Conclusiones
Conforme a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema
de Justicia y el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, podemos
concluir:
1) La jubilación es propiedad del jubilado, pasa a
integrar su patrimonio, constituye un derecho adquirido que
nace por el cumplimiento de los requisitos establecidos en
la ley (aportes, años de servicios y edad).
2) No reconocer la jubilación atenta contra la garantía
constitucional de la igualdad y de la inviolabilidad de la
propiedad privada (intangibilidad del patrimonio jubilatorio).
3) Al no reconocer la jubilación, la Administración
Pública incurre en enriquecimiento sin causa.
c.1. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER DOCTRINARIO
c.1. Origen de la institución de la Jubilación
La institución de la jubilación tiene sus orígenes
en los países europeos y surgió para proteger
a los empleados públicos. Entre sus antecedentes se
cita a la ley francesa de retiros y pensiones para el personal
de la administración pública, sancionada en
1853. Esta ley, a su vez, tiene sus raíces en las medidas
administrativas que se remontan a los tiempos que precedieron
a la Revolución Francesa (Enciclopedia Jurídica
Omeba. Tomo XVII, pág. 57).
c.2. Definición del término “jubilación”
En primer lugar debemos mencionar que etimológicamente
hablando el vocablo jubilación deriva de la palabra
latina “iubilatio-onis” que quiere decir “acción
y efecto de jubilar o jubilarse”. Por su parte, jubilar
“iubilare” significa: “eximir del servicio,
a la persona que desempeña o ha desempeñado
algún cargo civil, señalándose pensión
vitalicia o recompensa de los servicios prestados” (Villegas
Basavilbaso, Benjamín. Derecho Administrativo. Tomo
III, pág. 496).
La definición dada por dos autores de renombre es
la siguiente: 1) Rafael Bielsa considera:
“...La jubilación consiste en la continuación,
por parte del Estado, de la remuneración correspondiente
al funcionario que cesó en el ejercicio de sus funciones
por inhabilidad física, habiéndose cumplido
las condiciones legales” (Derecho Administrativo.
Tomo II. Pág. 187); y 2) Miguel Marienhoff
por su parte explica: “...La jubilación puede
conceptualizarse y definirse como la retribución periódica
y vitalicia que otorga el Estado a quienes, habiéndole
servido durante determinado lapso, dejan el servicio por haber
llegado a la edad establecida –o por haberse imposibilitado
físicamente- y han cumplido con los aportes respectivos...”
(Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B. Pág.
331).
c.3. El Acto Administrativo Jubilatorio
Otro punto que debemos considerar es el acto administrativo
jubilatorio. Sobre el acto administrativo en sí, Manuel
Peña Villamil sostiene: “...El acto administrativo
en sentido restringido es el llamado acto administrativo puro
y debe serlo así, desde el punto de vista formal y
material, es decir, por su forma y contenido. De acuerdo con
este criterio, definiremos el acto administrativo en sentido
restringido como toda declaración concreta y unilateral
de voluntad, emanada de un organismo administrativo, generadora
de efectos jurídicos individuales...”
(Derecho Administrativo. Tomo III. Pág. 146) (el subrayado
es nuestro).
El Profesor Salvador Villagra Maffiodo al clasificar los
actos administrativos en declarativos y constitutivos explica:
“...El acto es declarativo cuando no hace más
que expresar el derecho o la obligación preexistente,
por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias...Ejemplos
de acto declarativo son el decreto por el cual se concede
(debiera decirse se declara adquirida) jubilación a
una determinada persona por haber cumplido con anterioridad
los requisitos del caso...” (Principios de Derecho
Administrativo. Pág 80) (el subrayado es nuestro).
c.4. La Jubilación como derecho adquirido
Miguel Marienhoff al reflexionar sobre los derechos adquiridos
sostiene: “...Cumplido por el funcionario o por
el empleado público los requisitos mencionados (años
de servicio, edad, y aportes), el derecho a la jubilación
adquiere la calidad de “derecho adquirido”, que
se rige por la ley vigente en el momento en que tal adquisición
quedó cumplida...Va de suyo que los derechos patrimoniales
adquiridos no pueden ser alterados por las leyes: la Constitución
se opone a ello. Es obvio que para que un derecho exista en
nuestro patrimonio, no es menester que ese derecho sea “ejercido”:
basta con que sea “adquirido” (Op. cit. Tomo
III-B. Pág. 349-350).
José Roberto Dormí cuando habla de la “Responsabilidad
Estatal”, aclara los fundamentos jurídicos de
esta responsabilidad. Explica: “...Los derechos
individuales reconocidos en la Constitución Nacional...constituyen
derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones
frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnización,
cuando se vulneran los límites reglamentarios...De
esta manera la Constitución brinda el fundamento jurídico
para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que
la actividad de cualquiera de sus órganos cause un
perjuicio especial a un administrado, en violación
a los derechos que la misma Constitución consagra...”
(Derecho Administrativo. Pág. 694)
c.5. Doctrina nacional sobre el Instituto de la Jubilación
En el mes de febrero del año 1991 el Instituto
de Investigaciones Jurídicas y Sociales (II Sección,
Derecho Administrativo, Tributario e Internacional) en su
opinión consultiva relativa a la Jubilación
del funcionario público manifestó: “...Nuestro
principal ordenamiento garantiza el derecho de propiedad y
protege la asignación cuestionada, en razón
de que esa cuantía o importe integra el patrimonio
del jubilado...El jubilado es un cesado que ha adquirido derechos
irrevocables. Los haberes pasivos por sus pasados servicios
integran su patrimonio y sólo el beneficiario tiene
la opción de disponer de tal recurso...jubilación
es la remuneración de lo que pertenece al mismo jubilado
por aportes realizados durante el tiempo fijado en la ley.
Es el resultado del sistema de seguridad social, que se concreta
en la pensión por el tiempo restante de vida del jubilado.
Constituyen haberes de retiro, pasivos, del trabajador público
o privado. La cuantía o importe se percibe, sin esfuerzo;
no es una remuneración por un trabajo o servicio actual,
sino haberes de retiro por servicios pasados, que constituyen
un derecho de propiedad del jubilado...” (el
subrayado es nuestro).
Al comentar esta opinión consultiva el Dr. Pangrazio
sostiene: “...La jubilación es propiedad
del jubilado y no sueldo. Propiedad es el conjunto de derechos
que corresponde a su titular sobre determinados bienes. El
haber jubilatorio integra el patrimonio del beneficiario...”
(Derecho Administrativo. Tomo II. Pág. 842).
c.6. Conclusiones
De lo expuesto anteriormente podemos concluir:
1. La jubilación es una retribución que da
el Estado a quienes dejan el servicio público por llegar
a determinada edad o por razones de salud y que han aportado
durante los años de servicios requeridos.
2. Cumplido los años de servicio, edad y aportes el
derecho a la jubilación adquiere la calidad de “derecho
adquirido”.
3. El acto administrativo jubilatorio es un acto administrativo
declarativo que solamente manifiesta el “derecho adquirido”.
Este derecho preexistente, nace cuando el servidor público
cumple los requisitos establecidos en la ley.
4. Existe un derecho de propiedad por parte de la persona
sobre su jubilación. La jubilación integra el
patrimonio de esta persona.
d. CASOS CONCRETOS RESUELTOS EN SEDE ADMINISTRATIVA
Y EN SEDE JUDICIAL
Existen actualmente casos en los cuales la Administración
ha reconocido dos jubilaciones a una misma persona sin haber
sentencia judicial ordenando tal reconocimiento. Ello significa
que hay antecedentes que demuestran que la Administración
de oficio reconoció dos jubilaciones a la misma persona.
Entre estos casos citamos a: José Aguirre Escobar,
Julio Velázquez y Hada Jara Portillo.
La administración se ha opuesto a los pedidos del
Prof. Dr. Blas Hermosa y del Prof. Dr. Gilberto Benítez,
quienes siendo jubilados de la administración central
plantearon en sede judicial, el reconocimiento de sus derechos
jubilatorios como docentes universitarios. El Tribunal de
Cuentas dio curso favorable a estas solicitudes y, a la fecha,
los mismos perciben ambas jubilaciones.
e. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER ECONÓMICO
En base a todo lo hasta aquí expuesto y justificado,
cabe hacer junto a la siguiente reflexión, el presente
cuestionamiento práctico y también de derecho:
¿Qué sentido tiene forzar al solicitante a
que lleve este tipo de casos a instancia judicial conociendo
el parecer uniforme del Poder Judicial y más aún
sabiendo que existen casos en los cuales inclusive, la propia
Administración de oficio, reconoció lo que podría
llamarse “doble jubilación”?. Si es así,
sólo se logrará perder horas-hombre, en una
discusión jurídica cuyo resultado ya se conoce
de antemano y, lo que es peor, el eventual perjuicio que significará
el pago de las costas judiciales.
CONCLUSIÓN GENERAL: TENIENDO EN CUENTA
COMO FUNDAMENTO PRINCIPAL NUESTRAS CONSIDERACIONES DE CARÁCTER
LEGAL Y COMO ARGUMENTOS SECUNDARIOS LAS CONSIDERACIONES DE
CARÁCTER JURISPRUDENCIAL, DOCTRINARIO Y ECONÓMICO,
Y LOS CASOS CONCRETOS RESUELTOS EN SEDE ADMINISTRATIVA Y EN
SEDE JUDICIAL, CORRESPONDE REVOCAR POR CONTRARIO IMPERIO LA
RESOLUCIÓN N° 767 DEL 21 DE MAYO DE 1999 Y AL MISMO
TIEMPO ACORDAR AL SR. XXX, LA JUBILACIÓN ORDINARIA
SOLICITADA EN SU CALIDAD DE DOCENTE UNIVERSITARO, DE CONFORMIDAD
A LOS ARTS. 86º Y 87º DE LA LEY Nº 1291/87, “ORGÁNICA
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCIÓN”
A tal efecto, corresponde la derivación de autos a
la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones a
fin de que previamente a la resolución señalada
se realicen todos los trámites pertinentes.
Es mi dictamen.
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